So einfach ist das gar nicht mit der Nichtzulassungsbeschwerde

Da verliert man nun vor dem Finanzgericht und nicht einmal die Revision wird zugelassen… Da bleibt einem nichts anderes übrig, als den mühsamen und steinernen Weg über die Nichtzulassungsbeschwerde zum BFH versuchen zu gehen.

BFH-Anwalt

Hier brauchen Sie einen Spezialisten wie Rechtsanwalt Dr. Jörg Burkhard. Ess gibt zwar keine BFH-Anwälte. Sie müssen sich aber durch einen Anwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer beim BFH und schon bei der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde vertreten lassen. Dann nehmen Sie gleich den Anwalt Dr. Jörg Burkhard.

Form und Frist

Beachtet man alle Form- und Fristvoraussetzungen, hat man schon viel erreicht.

Begründetheit

Die meisten der Nichtzulassungsbeschwerden bleiben aber leider erfolglos. Das folgt daraus, dass die Nichtzulassungsbeschwerde eine schwierige Spezialmaterie ist, die umfangreiche Kenntnisse und Erfahrungen und sachgerechten Vortrag erfordert. Hier ein Beispiel aus einer ablehnenden Entscheidung des BFH über eine eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde, die exemplarisch zeigt, was man so alles falsch machen kann und trotz entsprechender Qualifikation (beim BFH sind nur Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer zugelassen – Privatpersonen können dort nicht mit Erfolg eine Nichtzulassungsbeschwerde einlegen). Da schreiben Kolleginnen und Kollegen 10, 15, 20 Seiten als Nichtzulassungsbeschwerde Begründung. Die Ratsuchenden und Rechtsuchenden sind meist verzweifelt, teilweise geht es ja schließlich um Existenzen.

Außerdem akzeptieren viele nicht bei unterliegenden finanzgerichtlichen Urteilen nach jahrelangem Streit die jedenfalls für sie unverständlichen Argumente des Gerichts. Ob das an mangelhaften Sitzung liegt, in denen die Richter sich zu wenig mit den Belangen der Steuerpflichtigen oder zu knapp im Urteil damit auseinandersetzen, will ich hier auch gar nicht weiter erörtern.

Die Enttäuschung, die Wut und die Ohnmacht dieser Ratsuchenden will ich aber hier jedenfalls menschlich verständlich machen und deren Emotionen andeuten, wenn dann die Entscheidung des BFH ihrem Prozessvertreter und bisherigen Hoffnungsträger bescheinigt, nichts aber auch gar nichts richtig gemacht zu haben und den hohen Anforderungen des BFH nicht gerecht zu werden.

Beispiel:

Das nachfolgende Beispiel aus dem Beschluss des BFH vom 23. 10. 19 illustriert hier nur exemplarisch die durchaus hohen Anforderungen und soll ein Lehrstück sein, für die Ratsuchenden, wie hoch die Anforderungen sind und Warnung für Kolleginnen und Kollegen, hier nicht nur nebenbei mal so kurz eine Nichtzulassungsbeschwerde Begründung abzusetzen. Die Nichtzulassungsbeschwerde Begründung gehört nach meiner Auffassung zu den schwierigsten Gebieten im Steuerrecht und bedarf eines sorgfältigen Vortrags und einer sorgfältigen Analyse der streitigen Punkte und der möglichen Angriffspunkte: Ich will hierbei gar nicht diskutieren, ob die hohen Anforderungen gerechtfertigt sind bzw. ob nicht vielleicht ein Obergericht für die Steuerpflichtigen da ist und die hohen Anforderungen übersetzt hoch sind und einer Verweigerung der Justizgewährungspflicht gleichkommen.

Hohe Anforderungen an die Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde

Dieses Lehrbeispiel soll lediglich zeigen, wie viele Überlegungen und Mühe für eine Nichtzulassungsbeschwerde erforderlich ist und dass eine kritische Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Literatur und natürlich der beanstandeten Entscheidung notwendig ist. Der Mandantschaft kann ich sagen, dass man dies kaum unter 15-20 Arbeitsstunden vernünftig bewältigen kann. Anders formuliert: Um überhaupt einer Chance haben, kostet die Erstellung einer guten Nichtzulassungsbeschwerde Begründung – und leider ohne dass ich hier einen Erfolg versprechen könnte – entsprechend viel Geld. Schauen Sie mal, wie hier im vorliegenden Verfahren über viele Angriffe die Kollegin/der Kollege die Nichtzulassungsbeschwerde aufbaute und in allen Punkten verlor:

Zulassungsgründe für die Nichtzulassungsbeschwerde

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) sind nicht gegeben. Die Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO, dazu unter 1. und 2.) noch wegen eines Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO, dazu unter 3.), zuzulassen.

grundsätzliche Bedeutung und Rechtsfortbildung

Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) hat nicht ausreichend i.S. des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO dargelegt, dass die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) erfordert (§ 115 Abs. 2 Nr. 2  1. Alternative FGO). BFH Beschluss vom 23. Oktober 2019, IX B 54/19.

Substantiierte Darlegungserfordernisse

Die Darlegung des Zulassungsgrunds der Erforderlichkeit einer Entscheidung des BFH zur Fortbildung des Rechts verlangt substantiierte Ausführungen zur Klärungsbedürftigkeit einer hinreichend bestimmten –abstrakt beantwortbaren– Rechtsfrage, die im konkreten Rechtsfall voraussichtlich klärbar/klärungsfähig (entscheidungserheblich) ist und deren Beurteilung zweifelhaft oder umstritten ist. Hierzu muss sich der Beschwerdeführer mit der einschlägigen Rechtsprechung, insbesondere des BFH, sowie den Äußerungen im Schrifttum auseinandersetzen. Dabei sind Ausführungen erforderlich, aus denen sich ergibt, in welchem Umfang, von welcher Seite und aus welchen Gründen die Beantwortung der Rechtsfrage zweifelhaft und umstritten ist (vgl. u.a. BFH-Beschluss vom 09.04.2014 – XI B 128/13, BFH/NV 2014, 1224, Rz 12; Gräber/Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 116 Rz 38). ).  Diesen Anforderungen genügt die Nichtzulassungsbeschwerde nicht.

abstrakte Rechtsfrage

Zwar wirft sie eine abstrakte Rechtsfrage auf, nämlich die Frage, „ob eine schriftliche Erklärung im Urkundenbeweis verwertet werden kann, wenn sich der Aussteller der Erklärung aufgrund eines gegen ihn geführten Strafverfahrens auf sein –umfassend bestehendes– Auskunftsverweigerungsrecht beruft und zu keiner mündlichen Zeugenaussage bereit ist, sondern sich schriftlich erklärt“. Es fehlt indes an der Darlegung rechtlicher Zweifel, insbesondere an einer Auseinandersetzung mit der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur. (BFH Beschluss vom 23. Oktober 2019, IX B 54/19).

Klärbarkeit und Klärungsfähigkeit als maßgebende Voraussetzungen für die grundsätzliche Bedeutung

Im Übrigen stellt sich die vorgenannte Rechtsfrage im Streitfall als nicht klärungsfähig dar. Ihr fehlt die erforderliche Entscheidungserheblichkeit (dazu Gräber/Ratschow, a.a.O., § 115 Rz 152, 165). Das Finanzgericht (FG) hat insofern zu Recht darauf hingewiesen, dass die Vorlage einer privatschriftlichen Bekundung über eine beweiserhebliche Tatsache (hier: schriftliche Erklärung von Frau Z) keine Beweisführung darstellt, sondern Beteiligtenvortrag, und zwar auch dann, wenn es sich um die Erklärung eines Dritten handelt (BFH-Urteil vom 17.05.2005 – VII R 76/04, BFHE 210, 70, BFH/NV 2005, 1713, unter II.1.b, Rz 15). BFH Beschluss vom 23. Oktober 2019, IX B 54/19.

Ebenso wenig liegt eine schlüssige Darlegung des Revisionsgrundes der Sicherung der Rechtseinheit (§ 115 Abs. 2 Nr. 2  2. Alternative FGO) vor. Der Kläger hat nicht einmal ansatzweise dargelegt, worin er einen sog. qualifizierten Rechtsfehler (dazu Gräber/ Ratschow, a.a.O., § 115 Rz 220) erblickt. BFH Beschluss vom 23. Oktober 2019, IX B 54/19.

Verfahrensmängel:

Schließlich ist die Revision nicht wegen eines Verfahrensmangels i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO zuzulassen. BFH Beschluss vom 23. Oktober 2019, IX B 54/19.

Auch im Übrigen ist eine Gehörsverletzung nicht festzustellen. Das FG hat sich eingehend mit dem tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen des Klägers auseinandergesetzt und dieses –wenngleich nicht i.S. des Klägers– in seine Würdigung einbezogen. BFH Beschluss vom 23. Oktober 2019, IX B 54/19.

Zudem hat das FG seine Pflicht zur Sachaufklärung (§ 76 Abs. 1 FGO) und den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht dadurch verletzt, dass es dessen Beweisanträge übergangen hat. BFH Beschluss vom 23. Oktober 2019, IX B 54/19.

Der Kläger kann einen Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 81 Abs. 1 Satz 1 FGO) nicht mit Erfolg rügen. BFH Beschluss vom 23. Oktober 2019, IX B 54/19.

Erheblichkeit von Beweisanträgen

Die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge, deren Übergehen er zugleich gerügt hat, waren für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich. BFH Beschluss vom 23. Oktober 2019, IX B 54/19.

schriftliche Zeugenaussage

Die vom Kläger beantragte Einführung eines Dokuments (schriftliche Erklärung der Frau Z) im Wege des Urkundenbeweises war untauglich. Wie bereits ausgeführt, stellt die Vorlage einer privatschriftlichen Bekundung (eines Dritten) über eine beweiserhebliche Tatsache keine Beweisführung dar, sondern Beteiligtenvortrag (BFH-Urteil in BFH/NV 2005, 1713, unter II.1.b, Rz 15). Schriftliche Zeugenaussagen dürfen nur in den Fällen des § 82 FGO i.V.m. § 377 Abs. 3 ZPO wie Zeugenaussagen vor dem Prozessgericht gewertet werden (Gräber/Herbert, a.a.O., § 81 Rz 8 und 12). Dass gegen Frau Z ebenfalls Anklage erhoben worden ist und sie vor diesem Hintergrund nicht zu einer Aussage vor dem FG bereit gewesen sein soll (zum Auskunftsverweigerungsrecht s. § 84 Abs. 1 FGO i.V.m. § 103 der Abgabenordnung), führt zu keiner anderen Beurteilung. BFH Beschluss vom 23. Oktober 2019, IX B 54/19.

Aufklärungspflicht des Gerichts nach § 76 Abs. 1 FGO durch schriftliche Zeugenaussage

Hier stellt sich natürlich die Frage, ob zumindest aus der privatschriftlichen Erklärung (oder einer eidesstattlichen Versicherung) nicht die Aufklärungsverpflichtung für das Gericht ergibt, diesen Zeugen/diese Zeugen zu laden und zu hören. Das setzt natürlich voraus, dass sich aus der schriftlichen Erklärung/alle stattlichen Versicherung die Anschrift des Zeugen ergibt und seine Bereitschaft, vor Gericht auszusagen. Dies verbunden mit einem Beweisantrag, den Zeugen zu den entsprechenden Beweisthema zu hören, mit dem weiteren Vortrag, dass die in der schriftlichen Zeugenaussage/eidesstattlichen Erklärung bereits abgesetzte Aussage der Zeuge auch im gerichtlichen Verfahren bekunden wird, dürfte es dem Gericht nahezu unmöglich machen, diesen Zeugen nicht zu hören, wenn die Aussage für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung ist, also nicht völlig unerheblich ist, anders formuliert: Es also auf diese Beweiserhebung ankommen kann.

Das Gericht verletzt allerdings seine Sachaufklärungspflicht nach § 76 Abs. 2 FGO, wenn es entscheidungserhebliche Tatsachen nicht ermittelt, obwohl dies geboten, möglich und zumutbar gewesen wäre (BFH IV B 155/97; BFH/NV 1999, 632; Ratschow in Gräber, FGO Kommentar, 9. Aufl., Rn. 310 ABC der Verfahrensmängel „Sachaufklärungspflicht, § 76 Abs. 2 FGO“)

Rüge der fehlerhaften Rechtsanwendung unerheblich

Letztlich rügt der Kläger zumindest im Kern eine materiell fehlerhafte Rechtsanwendung, also die Unrichtigkeit des FG-Urteils; damit kann aber die Zulassung der Revision nicht erreicht werden (vgl. BFH-Beschluss vom 21.03.2017 – IX B 132/16, BFH/NV 2017, 913, Rz 2; Gräber/Ratschow, a.a.O., § 115 Rz 220), BFH Beschluss vom 23. Oktober 2019, IX B 54/19.

Rechtliches Gehör:

Der Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen, in Erwägung zu ziehen und sich mit dem entscheidungserheblichen Kern des Vorbringens auseinanderzusetzen. Indes ist das Gericht nicht verpflichtet, den Beteiligten die für die Entscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte anzudeuten, sie mit den Beteiligten umfassend zu erörtern oder der Rechtsansicht eines Beteiligten zu folgen (vgl. Senatsbeschluss vom 25.04.2016 – X B 134/15, BFH/NV 2016, 1286, Rz 20; BFH, Urteil vom 3.12.2019, X R 5/18).

Plausibilität der Schätzung:

Bei der Schätzung selbst und insbesondere auch bei der Frage, welche Schätzungsmethode dem Ziel am besten gerecht wird, die Besteuerungsgrundlagen durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen so zu bestimmen, dass sie der Wirklichkeit möglichst nahe kommen, handelt es sich grundsätzlich um Tatsachenfeststellungen des FG. Das Revisionsgericht ist daran nach Maßgabe des § 118 Abs. 2 FGO gebunden, d.h., es prüft lediglich auf Rechtsverstoß, insbesondere auf Verstoß gegen die Denkgesetze und Erfahrungssätze, sofern nicht in Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen des FG zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind (Bestätigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteil vom 22.07.2010 – IV R 30/08, BFHE 230, 397, BStBl II 2011, 210; BFH, Urteil vom 3.12.2019, X R 5/18).

Überraschungsentscheidung und Hinweispflichten bei bloßer Modifikation der Schätzungsmethode

Eine verfahrensfehlerhafte Überraschungsentscheidung nach § 76 Abs. 2 FGO bzw. ein Verstoß gegen die Hinweispflicht liegt auch nicht im Hinblick auf das Vorbringen der Kläger vor, das FG habe seine Entscheidung, ohne einen rechtlichen Hinweis zu erteilen, auf eine völlig neue Schätzungsmethode gestützt. Nach gefestigten Grundsätzen höchstrichterlicher Rechtsprechung ist das FG im Rahmen der gebotenen Gewährung rechtlichen Gehörs grundsätzlich nicht gehalten, die Beteiligten darauf hinzuweisen, dass es –wie im Streitfall (teilweise)– von seiner eigenen gesetzlichen Schätzungsbefugnis nach § 96 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 FGO i.V.m. § 162 AO Gebrauch machen will.

So wie aber die überraschende Einführung neuer rechtlicher Gesichtspunkte durch das FG eine Verletzung rechtlichen Gehörs darstellen kann, gilt dies ebenso für die Anwendung bisher nicht erörterter Schätzungsmethoden, die in ihrer Qualität einem nicht erkennbaren neuen rechtlichen Gesichtspunkt vergleichbar sind. Hieraus folgt indes noch nicht, dass das FG jede Änderung oder Abwandlung der Schätzungsmethode vorweg offenlegen müsste, wenn und soweit die betreffenden Schätzungsmethoden einander ähnlich oder voneinander abgeleitet sind (vgl. BFH-Urteil vom 02.02.1982 – VIII R 65/80, BFHE 135, 158, BStBl II 1982, 409, unter 1.e).

Hinweispflicht bei neuer Schätzungsmethode des Finanzgerichts

Allerdings ist nach diesen Maßstäben ein Hinweis nach § 76 Abs. 2 FGO geboten, wenn das FG eine Schätzungsmethode anwenden will, die den bereits erörterten Schätzungsmethoden nicht mehr ähnlich ist oder die Einführung neuen Tatsachenstoffs erforderlich wird (vgl. BFH-Entscheidungen vom 10.09.2013 – XI B 114/12, BFH/NV 2013, 1947, Rz 12; vom 19.01.2018 – X B 60/17, BFH/NV 2018, 530, Rz 17; in BFHE 135, 158, BStBl II 1982, 409, unter 1.d.; BFH, Urteil vom 3.12.2019, X R 5/18).

Sie sehen: So einfach ist das gar nicht mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

Denken Sie immer daran, dass Sie im finanzgerichtlichen Verfahren auch rechtzeitig mit Blick auf die Revision bzw. Nichtzulassungsbeschwerde kämpfen müssen. Denn nicht immer verhält sich der Richter so und entscheidet auch nicht immer so, wie sie das möchten oder vielleicht hoffen oder glauben. Derjenige, der darauf vertraut, der Richter wird es schon richten, hat natürlich recht. Irgend ein Urteil bekommen Sie bestimmt. Nur ob das wirklich Ihren Interessen nahekommt oder ob dies gar Ihrem Antrag entspricht, ob der Richter den Sachverhalt verstanden hat und auch so würdigt wie Sie das machen oder möchten, ist eine ganz andere Frage. Daher wird der gut beratene Steuerpflichtige über zielführende Beweisanträge und schon einen guten überzeugenden Vortrag im finanzgerichtlichen Verfahren nachdenken. Denn erst alles in der Nichtzulassungsbeschwerde oder Revision retten zu wollen, ist sicher nicht möglich.

Sie brauchen Hilfe?

Fragen hierzu? Ähnliche Probleme? Sie möchten auch eine Nichtzulassungsbeschwerde einlegen? Dann rufen Sie mich gerne an: Rechtsanwalt Dr. jur. Jörg Burkhard, Fachanwalt für Steuerrecht, Fachanwalt für Strafrecht, Anwalt für Betriebsprüfung und Klageverfahren und Nichtzulassungsbeschwerden. Frankfurt, Wiesbaden, 06 11 – 890910. Absoluter Spezialist im streitigen Steuerrecht, Steuerstrafrecht, Betriebsprüfungen, digitaler Betriebsprüfung, Verprobungen. Das ist der richtige Rechtsanwalt bei allen Verprobungsmethoden von Zoll und Betriebsprüfung, Kasse, Kassennachschau. Der Anwalt bei Steuerfahndung, Zollfahndung, bei Schwarzarbeit, Scheinfirmen und Scheinrechnungsausstellern, tax compliance, Selbstanzeige