Finanzgericht und Beweiserhebung

Oder: wie erzwingt man beim Finanzgericht die Beweiserhebung? Es ist schon die Frage, ob formal ein richtiger Beweisantrag gestellt ist. Ist das nur ein Beweisermittlungsantrag oder gar ein unzulässiger (Beweis-) Ausforschungsantrag? Bestehen Beweiserhebungsverbote oder gar Beweisverwertungsverbot? Und warum erhebt das Finanzgericht nicht von sich aus die Beweise? Es ist doch zur Sachverhaltserforschung nach § 76 Abs. 1 FGO verpflichtet. Finanzgericht und Beweiserhebung ist also gar nicht so einfach und Finanzgericht und Beweiserhebung ist alles andere als ein Selbstläufer. Daher hier ein paar Gedanken zu dem Thema Finanzgericht und Beweiserhebung.

zu denken, das Finanzgericht müsse von sich aus Beweise erheben, ist nicht unbedingt zielführend und sich darauf zu verlassen ggf. sehr gefährlich

Zu warnen ist im Beweisantragsrecht vor zu freundlichen oder unklaren Formulierungen oder nur höflichen Andeutungen oder schlichten Fragen. Das Denken, das Gericht müsse doch von selbst die Beweise erheben, wird manchen ernüchtern … nachdem die Beweisaufnahme geschlossen und dann ohne Beweiserhebung das finanzgerichtliche Urteil kommt.

Nur Zweifel säen genügt nicht

Wenn Sie nur etwas in Zweifel ziehen oder anregen wollen,  jemanden zu befragen, der dies oder jenes sagen könnte, genügt das streng genommen für einen Beweisantrag natürlich nicht. Werden im klägerseitigen Vorbringen nur Zweifel geweckt und behauptet der Zeuge oder die Zeugin könne hierzu etwas sagen, reicht das nicht. Auch die Behauptungen der Gegenseite als falsch darzustellen und zu rügen, dass die richtigen Zeugen bei den Ermittlungen des Finanzamtes nicht befragt wurden, ist kein ausreichender Beweisantrag. Das wäre bis dahin nur Sachvortrag oder Behauptungen.

Was muss man also machen, damit das Finanzgericht Beweise erhebt?

Man muss beim Finanzgericht einen Beweisantrag stellen, damit das Finanzgericht zur Beweiserhebung übergeht.

Was ist ein Beweisantrag?

Der Beweisantrag behauptet klar und fest einen bestimmten Sachverhalt (=Beweistatsache). Der Beweisantrag beinhaltet stets eine klare und eindeutige Beweisbehauptung und ein dazugehöriges klares Beweismittel, wodurch das Beweisthema bewiesen werden soll.

Konnexität

Dabei  muss klar erkennbar sein, warum das Beweismittel etwas zur Beweisbehauptung sagen können soll (das ist die sog. Konnexität). Im nachfolgenden Beispiel ist es offenkundig, dass die die Arbeiten ausführenden Mitarbeiter etwas zur Leistungserbringung werden sagen können. Was sie dann tatsächlich erinnern, ist eine ganz andere Frage.

Würden Sie hier aber den Polizeipräsidenten von Offenbach als Beweismittel benennen, bedürfte es schon einer näheren Begründung, warum der etwas zu der Leistungserbringung der fakturierten Leistungen in der  Eingangsrechnung würde sagen können.

taugliches Beweismittel?

Wenn sich aus dem Vortrag im Schriftsatz oder dem Beweisantrag selbst nichts dazu ergibt, dass der Zeuge etwas zu der Beweisbehauptung wird sagen können, wird das Gericht die Erhebung ablehnen (dürfen). Es handelt sich dann entwerden um kein taugliches Beweismittel oder vielleicht auch nur um eine Beweisanregung oder einen Beweisermittlungsantrag, wenn nicht klar wird, warum ein bestimmter Zeuge nun zu dem Beweisthema geladen und vernommen werden soll und er etwas sachgerechtes dazu sagen können soll.

ausereichender Vortrag erforderlich zur Begründung des Beweisantrags

Es muss also eine Situation für den Richter geschildert werden, die es plausibel erscheinen lässt, dass der genannte Zeuge zu dem Beweisthema etwas sagen kann. Wenn Sie also behapten, der Zeuge sei dabei gewesen und habe den Vorgang mit eigenen Augen gesehen, erscheint es zumindest plausibel, dass der Zeuge dazu etwas sagen kann. Wenn er dann geladen wird und sich herausstellt, das er nicht da war, oder sich nicht erinnert, oder sturzbesoffen war oder gerade auf Toilette war und den Vorfall nicht persönlich mitbekommen hat, ist das Beweismittel unergiebig. Aber das weiß man vor der Vernehmung des Zeugen noch nicht. Wenn also der Zeuge dabei war, nach den Wahrnehmungen der anderen das mitbekommen hat, ist es richtig, ihn als Zeugen zu benennen und pflichtgemäß vom Gericht ihn zu laden und zu vernehmen.

Begründung des Beweisantrags möglich, teilweise auch sinnvoll

Sie können natürlich auch den Beweisantrag anschließend kurz (oder auch lang und ausführlich) begründen, um zu erläutern, was die Zeugen wissen und somit sagen werden. Das machen Sie sinnvoller weise schriftlich im Antrag, damit das Gericht den Beweisantrag etwa wegen fehlender Konnexität nicht einfach ablehnen kann.

Taugliches Beweismittel – nachfragen bei Ablehnung der Beweiserhebung

Sollte das Gericht dennoch die Erhebung des Beweisantrages ablehnen, müssen Sie nachfragen warum, sofern das Gericht dies nicht ohnehin sogleich erläutert und dann aber sofort erklären, warum das Beweismittel doch tauglich ist.

Beispiel für sachgerechtgen Beweisantrag

Ein sachgerechter Beweisantrag lautet sinngemäß z.B.: 

Zum Beweis der Tatsache, dass die fakturierten Leistungen auch tatsächlich von der Rechnungsaussteller bzw. deren Mitarbeitern erbracht wurden (=Beweisbehauptung), beantrage ich die zeugenschaftliche Vernehmung deren Mitarbeiter und zwar der Herren BEN AMI, 60097 OFFENABCH, LUTHERSTR. 123; PIERRE ALU, 60098 OFFENABCH, MAINALLEE 555, ….(Namen und Anschriften hier natürlich frei erfunden)“(=Beweismittel, hier: Zeugen mit ladungsfähiger Anschrift).

Beispiel für Begründung eines Beweisantrages:

(Optional:) Begründung: die genannten Zeugen sind Mitarbeiter der Rechnungsausstellerin damals gewesen und haben auf signifikanten Baustellen der Rechnungsempfängerin als Mitarbeiter der Rechnungsausstellerin gearbeitet. Sie sind von dem Geschäftsführer der Rechnungsausstellerin bezahlt worden, waren dessen Weisungen unterwerfen und er teilte sie auf die verschiedenen Baustellen ein, sie mussten sich bei Krankheit bei ihm abmelden, ihm Krankmeldungen vorlegen und erhielten den Lohn von ihm. Da bei der Baustelle aber eine Zollkontrolle erfolgten, die ungelegen kam, weil die Betonpumpe den angelieferten Beton auf die Decke goss, als der Zoll alles abriegelte und dann der Beton hart zu werden drohte, war das eine bleibende Erinnerung. Die Zeugen werden sich an diese prekäre Situation erinnern und ganz viele Erlebnisse in diesem Zusammenhand berichten. Daraus ergibt sich, dass die Mitarbeiter den Arbeitseinsatz ihres damaligen Arbeitgebers als Subunternehmer bestätigten werden.

Fragen und Vermutungen genügen nicht – die Beweisbehauptung wird auch nicht bloß vermutet, sondern bestimmt und fest behauptet

Ist kein konkreter, klarer Beweisantrag gestellt, sondern nur Fragen, Vermutungen, Möglichkeiten etc. dann bleibt es der richterlichen Beweiswürdigung bzw. der Auslegung seiner richterlichen Amtsaufklärungsverpflichtung überlassen, ob der Richter  hier noch weitere Ermittlungsansätze sieht oder nicht. Im Revisionsverfahren würde der BFH dann hier antworten, wenn schon dem professionell beratenen und vertretenen Kläger bzw. dessen Anwälten und Steuerberatern sich eine Beweiserhebung weder aufdrängt noch diesen einfällt, eine solche zu beantragen, muss natürlich auch dem armen Richter eine solche Beweisaufnahme sich nicht aufdrängen.

über die Verletzung der Aufklärungspflicht lassen sich in der mündlichen Verhandlung  vergessene oder nicht gestellte Beweisanträge nicht als Verfahrensfehler des Gerichts nach § 115 II Nr. 3 FGO i.V.m. § 76 I FGO  darstellen

Damit würde der BFH die Aufklärungsrüge abschmettern.  Sie dürfen es also nicht dem Zufall überlassen, ob der Richter auf die Idee der Einholung eines Sachverständigengutachtens oder der Einvernahme eines Zeugen kommt (das könnte er natürlich), sondern sie müssen ihn dazu „zwingen!“, also entsprechende Beweisanträge stellen, damit Ihnen im Unterliegensfall die Revisionstür offen steht.

 Sie können natürlich auch in der mündlichen Verhandlung noch handschriftlich Beweisanträge stellen.

Sie können in der mündlichen Verhandlung auch noch Beweisanträge beim Finanzgericht stellen. Diese werden dann protokolliert. Es empfiehlt sich allerdings, diese selbst schriftlich zu formulieren – notfalls handschriftlich in der mündlichen Verhandlung oder in einer Verhandlungspause. Notfalls erbitten Sie eine Pause, um einen Beweisantrag formulieren und fixieren zu können. Diese handschriftlichen Beweisanträge müssen sie in der mündlichen Verhandlung verlesen und dann sinnvollerweise den von Ihnen formulierten handschriftlichen Beweisantrag zu Protokoll reichen.

Rüge der Nichterhebung aller ihrer Beweisanträge zu Protokoll erklären

Auch hier müssen Sie am Ende der Sitzung darauf achten, dass  Sie die Nichterhebung  vor Ende der Beweisaufnahme rügen und natürlich ins Protokoll aufgenommen wird, dass Sie (auch) die Nichterhebung des in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrages rügen werden.

Beweisantrag kann mündlich gestellt oder direkt von Ihnen ins Protokoll diktiert werden, wenn das der Vorsitzender Richter Ihnen gestattet – ansonsten muss er den Beweisantrag als wesentlich Förmlichkeit ins Protokoll diktieren

Natürlich können Sie theoretisch auch einen Beweisantrag direkt ins Protokoll diktieren. Da aber der Vorsitzende die Protokoll Gewalt hat, müssen Sie also mündlich frei diktieren und er diktiert dann der Protokollführerin. Dieses Dreieck kann sehr anstrengend werden. Ich habe auch schon erlebt, dass sich selbst der Protokollführerin Beweisanträge diktieren durfte. Ich rate aber dringend dazu, lieber um eine kurze Unterbrechung zu bitten oder aber in einer Leerlaufphase in der mündlichen Verhandlung nebenbei den Beweisantrag selbst schriftlich zu formulieren. Es kommt nicht darauf an, dass dieser besonders hübsch aussieht und wenn sie sich verschrieben haben oder umformulieren, streichen Sie einfach einzelne Worte oder einen Halbsatz durch und formulieren Sie weiter. Die Schönheit ist nicht entscheidend. Das Gericht muss den Beweisantrag lesen können und er muss richtig im obigen Sinne gestellt sein.

Mir persönlich ist da der Umstand über den Vorsitzenden und die Protokollführerin einen Beweisantrag ins Protokoll zu diktieren zu ungewiss, zumal ich das Protokoll nicht selbst mitlesen kann und es mir zu ungewiss ist, ob die Protokollführerin wirklich hier jedes Wort, das ich für wichtig halte, so aufgenommen hat. Fehler, die  hier in diesem Dreieck über den Vorsitzenden und die Protokollführerin beim Diktieren entstehen, gehen natürlich zulasten des Steuerpflichtigen und wenn Sie dann in der Revision die Erheblichkeit Ihres Beweisantrages dokumentieren müssen und das nicht einmal ein Satz ist, der Sinn macht oder nicht einmal aufgeht,  geht das in der Beschwerde bzw. der Revisionen möglicherweise  schief, je nach dem was fehlt oder wie verunglimpft der Satz ist.

Auch wenn der Satz Ihnen vielleicht vorgelesen wird, ist natürlich nicht hundertprozentig klar, was da steht oder was vielleicht hinterher versehentlich gelöscht wird.  Und ob dann hinterher im Rahmen eines Protokollberichtigungsantrages sich das Gericht und die Protokollführerin daran erinnern, dass Sie tatsächlich etwas anderes gesagt haben und die Protokollberichtigung dann Erfolg haben wird, ist dann eine ganz andere Frage.

Ein solcher Protokollberichtigungsantrag ist zwar dann möglich, sobald Sie das Sitzungsprotokoll erhalten haben (in der Regel zusammen mit dem Urteil), aber auch da sind natürlich entsprechende Unwägbarkeiten.

Kurzum:  Von dem richtigen Antrag hängt viel ab und die Risiken sind mir bei einem Diktieren über Dreieck oder auch wenn ich direkt ins Protokoll diktieren darf, dennoch zu hoch. Gehen auch Sie auf Nummer sicher!

Ich schreibe also meine Anträge lieber handschriftlich selbst:  ich möchte gerne, da ich keine Protokollgewalt habe und auch das Protokoll nicht mitlesen kann und darf, bevor es fertiggestellt ist, gerne selbst wissen was ich diktiere, da ich dies letztendlich auch im Verhältnis zum Mandanten zu verantworten habe. Daher formuliere ich selbst. Das klappt auch immer irgendwie während der mündlichen  Verhandlung bzw. natürlich erst recht im Vorfeld. Notfalls wäre halt hier eine Verhandlungsunterbrechung zu erbitten. Die paar Minuten hat normalerweise jedes Gericht.

tragbarer Laptop mit Drucker um Beweisanträge in der müdlichen Verhandlung zu schreiben

Ich habe auch schon erlebt, dass Kollegen einen PC und einen transportablen Drucker dabeihaben und dann Anträge über den PC schreiben und dann ausdrucken. Das ist natürlich cool. Dann kann wenigstens jeder auch die Schrift schön lesen.  mir ist das momentan noch zu viel Technik. Und wenn ich einen Antrag geschrieben habe und dann klemmt irgendwas bei meiner Technik und ich bekomme den nicht aus dem PC bzw. Drucker, geht dann der Puls hoch. Da bin ich also relativ konservativ und mute dem Gericht meine Handschrift zu (wofür ich mich an dieser Stelle gleich vielmals bei allen Richterinnen und Richtern entschuldige)-  sicher ist sicher. Aber ich habe da eigentlich bislang nur Verständnis geerntet:  Das ist -glaube ich- auch dem Richter lieber, dass ich selbst formuliere, bevor ich ins Protokoll diktiere…

Und dann stellen sich weitere Fragen, ob der Beweisantrag überhaupt erheblich ist und ob es auf diese Beweisfrage für das weitere Verfahren überhaupt ankommt. Wenn aber all dies positiv im Sinne des Beweisantrages zu bescheiden wäre, muss das Gericht eigentlich dem Beweisantrag nachgehen. Allerdings gibt es immer wieder Fälle, in denen der Richter dann ganz freundlich die mündliche Verhandlung schließt und sich zur Beratung zurückzieht. Da stellt sich die Frage für den Berater, ob das Gericht nun über den Beweisantrag nachdenkt und vielleicht mit einem Beweisbeschluss wiederkommt. Das Gericht könnte sich auch vertagen oder Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung bestimmen. Lang werden allerdings die Gesichter, wenn das Gericht zurückkommt und ein Urteil verkündet. Also stellt sich für den klugen Berater die Frage, was er aus dem Verhalten des Gerichts im Vorfeld, d. h. Also schon aus der Ladung und dem Terminsablauf entnimmt.

Erste Stufe: Ladung

Wenn schriftsätzlich ein oder mehrere Zeugen benannt sind, und in der Ladung an den Kläger bzw. Prozessbevollmächtigten nicht mitgeteilt ist, dass auch Zeugen geladen sind, sollte das stutzig machen. 

Zweite Stufe: Aushang am Gerichtssaal

Spätestens bei Erscheinen im Gerichtssaal hängt außen vor der Saaltür ein Anschlag, der sogenannte Gerichtsaushang, der Auskunft darüber gibt, ob und welche Verfahren heute verhandelt werden (daraus erkennt man auch, wie viel Zeit das Gericht für den Fall eingeplant hat) und ob in den jeweiligen Verfahren auch Zeugen vernommen werden sollen. Ob sie kommen ist eine zweite Frage. Wenn sie aber geladen sind, sind sie an den Gerichtsaushang als Zeugen erwähnt. Sind auch hier keine Zeugen genannt, will das Gericht offenbar keine Zeugen vernehmen und hat offenbar auch keine Zeugen geladen.

Ist man erst einmal im Gerichtssaal, ist das meistens zu spät für eine Selbstladung der Zeugen oder Sachverständigen. Aber mit Erhalt der Ladung einige Wochen oder gar Monate vor dem Termin kann man natürlich an eine Selbstladung noch denken und dies wahrscheinlich umsetzen. Bei im Ausland ansässigen Zeugen muss man diese sowieso selbst laden.

Dritte Stufe: Anruf beim Richter/Geschäftsstelle

Wenn Sie mit Erhalt der Ladung unsicher sind, rufen Sie doch einfach Ihr Gericht an. Auf der Geschäftsstelle wird man ihnen sagen können, ob Zeugen geladen sind oder nicht. Notfalls sprechen Sie den zuständigen Berichterstatter an und fragen warum keine Zeugen geladen sind. Dann erfahren Sie genau, dass zumindest keine geladen sind und dass er es nicht für erforderlich hält. Auch die Info, dass er unter den Anschriften die Zeugen nicht laden konnte, weil verstorben oder unbekannt verzogen, wären wichtige Informationen, da er dies zwar vorab schon hätte mitteilen müssen, Sie aber in die Lage versetzt, andere Zeugen zu suchen und zu benennen oder die ladungsfähigen Anschriften (ggf. im Ausland) selbst über einen Detektiv ausfindig zu machen. Der Richter wird sich mit Ihnen nicht in die Sachdiskussion über die Erheblichkeit Ihres Beweisantrages hinein begeben, aber dann wissen Sie es dann wenigstens ganz genau und brauchen es nicht aus der Ladung abzuleiten oder darüber zu spekulieren, ob vielleicht doch Zeugen geladen sind. Wenn er die Anträge nicht für erforderlich hält, könnte er von Ihrem Vortrag schon überzeugt sein (gehen Sie besser mal nicht davon aus) – oder Sie müssen sich über Ihre Anträge und vielleicht über die rechtliche Subsumtion noch einmal dringend Gedanken machen. Es könnte ja sein, dass es auch Sicht des Gerichts auf diesen Vortrag und dieses Beweismittel gar nicht ankommt ….

Und das ist natürlich nie verboten, den Richter mal anzusprechen. Der hat natürlich stets die Sorge, er könne sich befangen machen, wenn er mit einem Beteiligten alleine spricht. Aber ich denke, Verfahrensfragen bzw. Ablauffragen darf man stets mit dem Finanzgericht bzw. Strafgericht im Vorfeld erörtern. Das ist auch Usus. So ist es natürlich auch in den größeren Strafverfahren absolut sinnvoll und gewünscht, dass man über die Gestaltung der ersten Tage und Abläufe und Technik sich unterhält. Beim Finanzgericht ist das nicht anders. Auch hier  ist eine vernünftige Kommunikation über Abläufe und vielleicht auch die Reihenfolge von Beweiserhebungen oder anderer technischer Fragen durchaus sinnvoll.

Sollte das Gericht den Beweisanträgen nicht folgen, was wir dann im Vorfeld aufgrund der Ladung erkennen, können wir auch zur Selbstladung übergehen und dann präsente Zeugen bzw. präsente Sachverständige präsentieren. Auch hierzu bedarf es natürlich eines entsprechenden Beweisantrages. Der Beweisantrag sollte sinnvollerweise vorformuliert werden und dann in der mündlichen Verhandlung verlesen werden. Dabei wird man sicher das Original bei Gericht einreichen (dem Vorsitzenden oder der Protokollkraft je nach Wunsch des Vorsitzenden) überreichen. Normalerweise wird hier das Gericht einen präsenten Zeugen vernehmen, selbst wenn es nicht von der Notwendigkeit und Erheblichkeit ausgeht. Wenn es aber die Zeugenaussage tatsächlich für unerheblich hält, könnte sich zur Beratung zurückziehen. Wenn zuvor aber die Beweisaufnahme geschlossen ist, ist klar, dass dann nicht mit einer Wiedereröffnung zu rechnen ist, sondern danach das Urteil folgt. Würde das Gericht sich nur zur Beratung zurückziehen wollen, würde es natürlich die Beweisaufnahme nicht schließen.

Also wird man spätestens dann, wenn der Vorsitzende ins Protokoll diktiert, dass die Beweisaufnahme geschlossen werden soll, hier energisch und laut widersprechen müssen. Laut heißt nicht unfreundlich. Aber dem Vorsitzenden hier bei dem Diktat ins Wort zu fallen ist sicher notwendig, damit er nicht erst in hoher die mündliche Verhandlung als geschlossenes Protokoll diktiert und dann die Frage entsteht auch jetzt die Beweisaufnahme tatsächlich geschlossen ist und für ihr weiteres Vorbringen wieder eröffnet werden muss. Und dann muss natürlich gegen die Nichterhebung der Beweise protestiert werden. Das macht man nett und freundlich und begründet, dass doch noch folgende Beweise zu erheben sind und das Gericht die so möglicherweise übersehen hat und sie das Gericht vor Fehlern insbesondere Aufklärungsfehlern bewahren müssen.

Der Vorsitzende wird sich dazu irgendwie äußern. Wenn er zu erkennen gibt, dass dies ein Versehen war und er natürlich die Zeugen vernehmen will, wird er einen entsprechenden Beweisbeschluss verkünden und die Zeugen werden vernommen. Will er das allerdings nach wie vor nicht, dann muss die notwendige Protokolle möge hier erhoben werden: Die Nichterhebung der Beweise müssen wir natürlich vor Ende der Beweisaufnahme rügen, in dem wir dies dann zu Protokoll erklären. Hier muss dann jeder nicht erhobene Beweisantrag einzeln gerügt werden und erklärt werden, dass auf diesen auch nicht stillschweigend aufgrund der mündlichen Verhandlung und der ggf. erfolgten teilweisen Beweisaufnahme nicht verzichtet werde.

Der kluge Richter erkennt sehr genau, ob Sie verfahrensrechtlich und revisionsrechtlich geschult sind und ihn zum sorgfältigen Arbeiten und zur Beweiserhebung zwingen, oder ob Sie ihm die Freiheiten lassen, zu entscheiden, wie er will. Wenn Sie also das Heft in die Hand nehmen wollen, müssen Sie den Weg klar vorgeben, von dem der Richter nur abweichen kann, wenn er Verfahrensfehler macht. Ansonsten haben Sie das Heft in der Hand und zwingen ihn genau bestimmte Wege zu gehen. Das klingt jetzt sehr unfreundlich. Ist aber von mir  so gar nicht gemeint, sondern nach meinem Verständnis nur Verfahrensrecht und Rechtsprechung.

Die Rüge könnte etwa wie folgt klingen:  „ich rüge und beanstande die Nichterhebung der beantragten Beweise. Insbesondere sind die Beweise gemäß Schriftsatz vom …  Seite…  und Seite …  und Seite  sowie im Schriftsatz vom ….  Seite …  und Seite ….  gestellten Beweisanträge unverzichtbar. Auf die Erhebung dieser Beweise (und aller übrigen gestellten Beweisanträge) wird ausdrücklich nicht verzichtet und im Falle der Nichterhebung dies als Verfahrensfehler in der Nichtzulassungsbeschwerde/Revision gerügt werden.“

Erforderlich in der Nichtzulassungsbeschwerde ist beim rechtswidrig übergangenem Beweisantrag der Vortrag in der NZB-Rüge, dass der Kläger bzw. dessen Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung die Nichterhebung der Beweise gerügt hat (vgl. Gräber/Ruban, aaO., § 120 Rz 69, m.w.N.). Das muss auch sehr sorgfältig dann vor dem BFH nachgewiesen werden können. Denn auf die Einhaltung des im finanzgerichtlichen Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes kann ein Beteiligter –ausdrücklich oder durch Unterlassen einer Rüge– verzichten (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung). Ist für ihn erkennbar, dass das FG einen vor der mündlichen Verhandlung beantragten Beweis nicht erheben will, und unterlässt er es, dies zu rügen, so hat die unterlassene rechtzeitige Rüge den endgültigen Rügeverlust zur Folge (ständige Rechtsprechung, z.B. Senatsbeschluss vom 16. März 2007 III B 179/06, BFH/NV 2007, 1181, m.w.N.; BFH, Beschluss vom 30.5.2008, III B 80/07).  In  der Beschwerdebegründung, ggf. aus dem Urteil des FG (=selten), insbesondere aber aus dem Sitzungsprotokoll über die öffentliche Sitzung muss zu ersehen sein, dass die Nichterhebung der Beweise gerügt wurde und aus dem Protokoll ergibt sich, dass der Beweis nicht erhoben wurde, was ebenfalls vorgetragen werden muss. Und natürlich muss der übergangene Beweisantrag dargelegt werden und dessen Erheblichkeit und was der Zeuge gesagt hätte und dass dann infolgedessen das Urteil anders, nämlich günstiger für den Kläger ausgefallen wäre. Kann der BFH eine entsprechende Rüge aus dem Protokoll, (oder ausnahmsweise aus dem Urteil) nicht entnehmen, geht er von einem stillschweigenden Rügeverzicht aus. Dann kann die Aufklärungsrüge der unterlassenen Zeugeneinvernahme/Beweiserhebung nicht gerügt werden. Dann muss man nach anderen Rügen suchen … oder der grundsätzlichen Bedeutung oder der Divergenz oder schwerwiegenden materiellen Fehlern oder abweichenden Urteilen, die zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung zwingen, Ausschau halten.

Achten Sie also stets am Ende der mündlichen Verhandlung vor Schließung der Beweisaufnahme

auf die Aufnahme Ihrer Rüge ins Protokoll des FG, dass Sie die Nichterhebung der beantragten Beweiserhebungen in der NZB bzw. Revision, falls zugelassen, rügen werden. Sie haben zwar keinen Anspruch darauf, dass der Vorsitzende ihnen das Protokoll in der mündlichen Verhandlung zeigt oder dies die Protokollführerin Ihnen vorliest. Aber meist wird das entweder ins Diktiergerät diktiert (und Ihnen nochmals vorgespielt und dann von Ihnen entweder genehmigt oder modifiziert und ergänzt und dann noch mal vorgespielt und dann von Ihnen genehmigt) oder klar und deutlich der Protokollführerin diktiert, die das meist auch noch mal vorliest. Das im Zivilrecht typische vorgelesen und genehmigt fordern Sie hier auch ein. Im Zweifel fragen Sie laut und deutlich während des Endes der Sitzung vor Schließung der Beweisaufnahme nach, ob das im Protokoll aufgenommen ist und bitten Sie um Vorlesung und genehmigen oder berichtigen Sie dies ggf. dann gleich.

Wenn das Ihnen bloß mündlich zugesichert ist, könnte es am Ende dennoch fehlen, etwa bei technischen Versehen oder versehentlichen Löschungen. Also bestehen Sie auf eine Verlesung. Sollte es dann bei Zusendung des Sitzungsprotokolls (was meist mit dem Urteil erfolgt) doch fehlen oder irgendwie unrichtig sein, dann muss man sich aber über eine Berichtigung des Protokolls dies wieder erarbeiten und die Protokollberichtigung beantragen. Aber so etwas habe ich aber noch nie erlebt, so dass dies hier (hoffentlich) eher nur eine hypothetische Betrachtung zu sein scheint.

Sie können natürlich auch auf ihrem Briefbogen einen solchen Rüge-Vermerk schon einmal vorformulieren und diese vorformulierte Rüge dann am Ende der Sitzung vor Schließung der Beweisaufnahme verlesen und dann zur Akte bzw. zu Protokoll reichen. Sie müssen nur darauf achten, dass diese Rüge der Nichterhebung der Beweise ins Protokoll aufgenommen wird.  Eine Formulierung im Protokoll wie etwa: „der Prozessvertreter des Klägers überreicht eine schriftliche Erklärung“, wäre mir hier zu wenig.   Insistieren Sie. Das dürfen Sie. Der Vorsitzende ist von Amts wegen verpflichtet, die wesentlichen Förmlichkeiten im Protokoll zu erfassen. Die Rüge der Nichterhebung der Beweise ist eine solche wesentliche Förmlichkeit. Notfalls kassiert er in der letzten Sekunde auch noch ein Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit,  wenn er diese wesentliche Förmlichkeit nicht ins Protokoll aufnehmen will.  Ablehnungsberechtigt sind natürlich nicht sie, sondern nur der Kläger. Also brauchen Sie hier eine Unterbrechung, müssen das mit ihrem Mandanten besprechen und danach stellt er (oder Sie für ihn) das Ablehnungsgesuch.  An die Glaubhaftmachung müssen Sie hier am Ende denken. Zurück zur Einreichung der vorbereiteten Rüge: Eine (ergänzende) Bezugnahme auf  Ihre vorformulierte Erklärung dürfte ausreichen, wenn ansonsten nur kurz in dem  Protokoll vermerkt ist,  dass Sie die Nichterhebung der beantragten Beweise rügen. Das könnte wie folgt aussehen: „der Klägervertreter rügt die Nichterhebung der beantragten Beweise und kündigt an, wenn das Gericht dabei bleibt und die Beweise nicht erhebt, dies in der Revision als Verfahrensfehler zu rügen und verweist im Übrigen ergänzend auf seine verlesene eingereichte diesbezügliche Rüge, die als Anlage zum Protokoll genommen wird.“

Probleme mit Finanzgericht und Beweiserhebung? Noch nie vor dem Finanzgericht verhandelt und Beweiserhebung beantragt? Angst beim Finanzgericht Fehler bei Anträgen zur Beweiserhebung zu machen?  Unsicher, wie man beim Finanzgericht Beweisanträge stellt oder was man kann oder darf oder wie man es richtig macht? Dann rufen Sie wegen Finanzgericht und Beweiserhebungan: Dr. Jörg Burkhard, der Spezialist im streitigen Steuerrecht .. seit fast 30 Jahren … ein Markenzeichen, der Fels in der Brandung, der Spezialist bei AO- und FGO-Fragen, Rufen Sie gleich an: 0611-890910, Rechtsanwalt Dr. Jörg Burkhard, Fachanwalt für Steuerrecht und Fachanwalt für Strafrecht, Wiesbaden, aber bundesweit tätig